TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DEL DERECHO, CONCEPTO Y CLASES
Concepto
Señala CASTAN que cuando se habla de fuente del derecho se puede aludir a:
- Las fuentes de los derechos subjetivos
- Fuentes del Derecho objetivo
- Fuente del conocimiento del Derecho.
Aquí nos referiremos a las fuentes del derecho objetivo, llamadas también fuentes legales o de origen; según CASTAN son "los hechos y las formas mediante los que una sociedad constituida establece y exterioriza la norma jurídica como derecho positivo obligatorio".
Clases
1· Directas, que encierran en si mismas la norma jurídica. Son la costumbre (expresión espontánea y directa de la conciencia social) y la Ley (expresión de la voluntad popular mediante sus representantes)
· Indirectas, que no encierran la norma jurídica, pero ayudan a su producción, comprensión e interpretación): la Jurisprudencia, el Derecho Natural, la doctrina científica, la analogía, la equidad, etc...
2. Materiales: todo factor o elemento que contribuye a fijar el contenido de la norma jurídica. El carácter de estas fuentes es sociológico o metajurídico, y su número ilimitado: la naturaleza de las cosas, la necesidad o utilidad social, la opinión pública...
Formales. Cabe distinguir:
- Órganos de creación. Aquellos poderes sociales que, por potestad soberana, se les reconoce la facultad de crear normas jurídicas. En nuestro ordenamiento las Cámaras del E. y de las Comunidades Autónomas.
- Modos o formas de manifestarse externamente el Derecho positivo. Ley, costumbre...
EXAMEN DEL ARTÍCULO 1 DEL CÓDIGO CIVIL
El Art 1 CC, bajo la rúbrica de "fuentes del Derecho", dice que:
"1. Las fuentes del ordenamiento jurídico español son: la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho.
2. Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior.
3. La costumbre sólo regirá en defecto de Ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada.
Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad, tendrán la consideración de costumbre.
4. Los principios generales del Derecho se aplicarán en efecto de Ley o de costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico.
5. Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el BOE.
6. La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el TS al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del Derecho.
7. Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido".
Comentario.
1. Enumeración de las fuentes. El Art. 1.1 establece que las fuentes del ordenamiento jurídico son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho.
Esto quiere decir, según ALBALADEJO, no solo que las enumeradas sean fuentes del Ordenamiento Jurídico español, sino que sólo ellas lo son.
Sin embargo, hay que matizar que estas son las fuentes del Ordenamiento Jurídico Civil español, pero no, como pretende el Art. 1 de todo el Ordenamiento Jurídico Español; así:
- La costumbre no es fuente del ordenamiento penal, donde rige el más estricto principio de legalidad, siendo discutible que lo sea del administrativo o procesal.
- No recoge todas las fuentes, pues es indudable el carácter de fuente del ordenamiento laboral de los convenios colectivos o los Reglamentos en el ordenamiento administrativo
2. Jerarquía de las fuentes: el art. 1 del Cc debe interpretarse hoy a la luz de dos sistemas de normas que exceden de su ámbito: la Constitución y la Normativa Comunitaria Europea.
Por un lado, la Constitución constituye la cúspide del ordenamiento jurídico español, quedando sometidas todas las demás normas del mismo; así mismo, al establecer como mecanismo de defensa del ordenamiento constitucional at T.C., ha aparecido un posible nuevo elemento en la jerarquía de fuentes, las sentencias de dicho órgano.
La Constitución por otro lado, consagra los principios de legalidad y jerarquía normativa (art. 9.3) de los que se deduce la preferencia de la constitución sobre la ley como fuente principal; pero esos principios van dirigidos sobre todo a los poderes judicial, para impedir cualquier tentativa de creación libre del derecho, y ejecutivo, para someter a la Administración pública al ministerio de la ley.
Y además, la Constitución respeta las normas de derecho foral sobre fuentes del derecho, en el art. 149.1.8, de lo que se infiere que la determinación de las fuentes del derecho ha quedado fuera de la Constitución.
La Normativa Comunitaria Europea, incide sobre Nuestro Sistema de Fuentes en virtud de los Principios de Primacía Y Efecto Directo de du legislación, como se estudia en otro tema de este programa
3. Autointegración del Ordenamiento Jurídico. La Exposición de Motivos del Decreto que da nueva redacción al TP del CC declara rotundamente que "la formulación de un sistema de fuentes implica la exclusión de las lagunas del Derecho".
Consecuencia lógica de esto la imposición al juzgador de resolver los litigios que se le plantean ateniéndose al sistema de fuentes establecido, incurriendo en responsabilidad criminal si así no lo hace.
4. Valor de la Jurisprudencia. Al contrario de los sistemas anglosajones, en que la Jurisprudencia es la fuente principal, en el nuestro, a la jurisprudencia no se le otorga valor de fuente, sino de complemento del sistema de fuentes.
Sin perjuicio de las Sentencias del TC que resuelvan recursos y cuestiones de inconstitucionalidad, que tienen el carácter de fuentes, actuando como legislador negativo y como interprete positivo.
LA LEY: REQUISITOS Y CLASES
El concepto de Ley es múltiple:
1. Sentido muy amplio. Significa toda norma jurídica incluida la costumbre.
2. Más específicamente, hablamos de Ley para referirnos a una norma jurídica de obligado, cumplimiento que emana de una Autoridad Competente del Estado.
3. En un sentido más estricto, es la norma jurídica escrita emanada del Poder Legislativo.
Así puede definirse como “la norma emanada de los órganos que constitucionalmente tienen atribuido el poder legislativo originario, promulgada y publicada oficialmente, que contiene un mandato normativo de carácter general."
REQUISITOS.
· Desde un punto de vista material, como se estudia en el T. 1 los caracteres de la Ley son la racionalidad, la obligatoriedad, la coercibilidad y la generalidad.
· Desde un punto de vista formal, que es el que nos interesa, los requisitos de la Ley son:
1. La legitimidad de origen, es decir, que su creador tenga el poder y el reconocimiento social necesario para ello.
En España, como en todos los sistemas democráticas modernos, la ley es expresión de la voluntad general ("la soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado". Art. 1.2 CE); ante la imposibilidad de poner en practica una democracia directa, esa voluntad se expresa a través de la asamblea de representantes elegidos por los ciudadanos, las Cortes Generales y las A.L. CC.AA.
2. Promulgación y publicación.
Según la Constitución las Leyes aprobadas por las Cortes Generales, serán sancionadas en el plazo de 15 días por el Rey, quien la promulgará y ordenará su inmediata publicación.
Según el Art. 2.1 CC las leyes entrarán en vigor a los 20 días de su integra publicación en el BOE, si en ellas no se dispone otra cosa.
La publicación es el acto consistente en hacer público el contenido de la Ley.
La publicación se efectúa, según los casos, en el BOE o en los Diarios Oficiales de las Comunidades Autónomas.
Legalmente publicadas son obligatorias para todos los ciudadanos y los tribunales, pues "la ignorancia de las Leyes no excusa de su cumplimiento". Art 6.
3. La Ley ha de contener un mandato normativo de carácter general; el destinatario de la Ley es la colectividad en su conjunto, sin perjuicio de que excepcionalmente puedan existir leyes singulares dirigidas a determinada clase de personas, cosas o relaciones jurídicas.
CLASES.
· Desde un punto de vista material, las leyes pueden ser:
- Imperativas o prohibitivas y dispositivas.
- Normales y excepcionales.
- Generales y especiales o territoriales.
- Generales y singulares.
- Materiales y formales.
· Desde un punto de vista formal, que es el que aquí nos interesa, las leyes, pueden ser:
- Extraestatales
- Estatales o de las comunidades autónomas
1. Extraestatales:
- Tratados Internacionales. Pueden tener los más variados contenidos V.gr. militares, políticos, cooperación, economía ...
Como prevé la Constitución Española (Art. 96) los Tratados Internacionales validamente celebrados y publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno (en parecidos términos se pronuncia el art. 1.5 Código Civil).
Sólo podrán ser derogados, modificados o suspendidos en la forma prevista en los propios Tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho Internacional.
De ello se desprende que tienen carácter supralegal, pero siempre por debajo de la Constitución, de tal forma que si son contrarios a ella, se exige la previa revisión constitucional (art. 95). El gobierno o cualquiera de las Cámaras puede requerir el TC para que declare si existe o no esa contradicción.
- Derecho comunitario. Los principios anteriores quedan modificados, en parte, por el hecho de formar parte de España de una Organización supranacional -la Unión Europea- que tiene facultad de dictar normas jurídicas con eficacia dentro de nuestro país.
Los redactores de la Constitución previendo que en un momento u otro se produciría nuestro acceso a la (entonces Comunidad Europea), incluyeron en el texto constitucional un artículo (el 93) en el que se preveía la cesión de competencias derivadas de la Constitución a un Organismo Supranacional.
Por ello, aunque el sistema de fuentes de nuestro Derecho interno, Constitución y Código Civil se ha visto profundamente afectado por la incorporación de España a la Unión Europea, esas alteraciones encajan y se adecuan a las previsiones constitucionales.
2. Estatales o de las Comunidades Autónomas
1º Leyes estatales
- Constitución Española, y junto a ella, los Estatutos de autonomía de la Comunidades Autónomas, que es la ley fundamental; su valor y eficacia son múltiples:
-En ella se definen los derechos sustanciales de la persona y se diseñan las grandes líneas del régimen político.
-Además, es una ley positiva cuyos preceptos pueden alegarse ante los tribunales, y con eficacia derogatoria de leyes anteriores a ella opuestas, a la vez que condiciona la validez de las ulteriores; No obstante, esta aplicación directa de la Constitución ha sido discutida por la doctrina; desde luego, no es predicable de aquellos preceptos que sólo contienen principios programáticos y no mandatos concretos y directos, pero, además, esos preceptos directos deben contener una solución alternativa que evite crear una laguna. Pero la tendencia es la eficacia directa y la resolución de la laguna a través de los medios generales del ordenamiento.
Y por último, esos principios generales, aunque no sean de aplicación directa, tienen gran valor, porque con arreglo a ellos han de interpretarse y aplicarse las leyes (art. 5 LOPJ)
- Normas con rango de ley. Se distingue:
· Leyes emanadas del Parlamento
· Leyes emanadas del Poder Ejecutivo
1. Leyes emanadas del Parlamento
1. Leyes ordinarias son las aprobadas como tales por las Cortes Generales (Congreso y Senado). Se promulgan sobre materias no reservadas a LO.
- Aprobación por las Cortes.
· Es suficiente el voto favorable de la mayoría simple, es decir, la mayoría de los miembros presentes, siempre que las Cámaras estén reunidas reglamentariamente con la asistencia de la mayoría de sus miembros.
La votación se realiza tras la presentación de enmiendas y debate, a través de los procedimientos regulados en la Constitución y en los Reglamentos de las Cámaras.
· Puede ocurrir que una Ley ordinaria se apruebe sólo por el Congreso, cuando el Senado haya vetado un proyecto de Ley aprobado en el Congreso, y este no acepte dicho veto. Art. 90 CE.
- Dentro de las Leyes ordinarias, cabe distinguir:
· Leyes aprobadas por el Pleno.
· Por las Comisiones Legislativas Permanentes, en las que aquel puede delegar, para la aprobación de proyectos o proposiciones de Ley.
Se exceptúan de esta posibilidad la reforma constitucional, las cuestiones internacionales, las Leyes Orgánicas, las de Bases y los PGE.
2. Leyes Orgánicas. Son Leyes que versan sobre materias a la que la Constitución ha querido dar especial relevancia, exigiendo para su aprobación una mayoría cualificada en el Congreso de los Diputados.
Según su Art. 81: 1. Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los estatutos de autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución.
2. la aprobación, modificación o derogación de las leyes orgánicas requerirá mayoría absoluta del Congreso, en votación final sobre el conjunto del proyecto".
Notas características:
· Su aprobación, modificación y derogación requiere mayoría absoluta, es decir, la mitad más uno, al menos del número de Diputados. Aprobadas por el Congreso, el Senado podrá aprobarlas por mayoría simple.
· Proceden de las Cortes Generales y nunca de las Asambleas legislativas de las CCAA.
· Queda excluida la iniciativa popular para la presentación de proposiciones de Ley.
· Las materias reservadas a LO no pueden ser objeto de delegación legislativa a favor del Gobierno.
· Versan sobre las materias especificadas en el Art. 81 y las demás previstas en la Constitución:
Las materias del Art. 81 son:
- El desarrollo de los derechos. fundamentales y lib. públicas. Según el TC:
· Esta regulación ha de limitarse a los derechos y libertades fundamentales de la Secc. 1ª, Cap. II, Título I, y no a los demás.
· Por “desarrollo” hay que entender desarrollo legislativo directo, y no el parcial, tangencial o indirecto.
- Los Estatutos de autonomía; constituyen un ana categoría particular, pues su modificación implica un quorum reforzado de 2/3 a 3/5, que prevén los Estatutos; además cuando se trate de Comunidades con autonomía plena, se prevé la aprobación del cuerpo electoral respectivo.
- El régimen electoral general, que abarca, según el TC:
· Todo tipo de elecciones, generales, autonómicas y locales.
· No solo las cuestiones básicas, sino también las procedimentales, por la enorme trascendencia que, en este ámbito, tiene cualquier variación.
Relación entre leyes orgánicas y ordinarias. No hay una relación jerárquica sino competencial.
Por tanto, si una ley aprobada como orgánica contiene materia no reservada a este tipo de leyes, en esos aspectos será una ley ordinaria, que podrá ser modificada por otra de la misma clase.
2º. Leyes emanadas de las CCAA.
Estatutos de Autonomía
La norma fundamental de las CCAA son los Estatutos de Autonomía, que el art 147 CE califica de norma institucional básica.
Como expresión del pluralismo político, la Constitución no sólo reconoce competencia legislativa al Estado sino también a los órganos legislativos de las CCAA, resultando las competencias de aquel y estos de los art, 148 y 149
De las leyes autonómicas hay que destacar que su promulgación corresponde al presidente de la CA, quien ejerce esta facultad en nombre del Rey, y que se publican en el BO de la CA y en BOE, pero los Estatutos establecen que la entrada en vigor se produce con la publicación en el primero.
Finalmente, en cuanto a su carácter, son verdaderas leyes, pero existen algunas diferencias con las emanadas de las Cortes Generales:
-Pueden verse afectadas por las leyes de armonización.
- Mientras la impugnación ante el TC de una Ley estatal no suspende de su vigencia, la del Gobierno de una Ley autonómica, producirá su suspensión, pero el Tribunal deberá ratificarla o levantarla en un plazo no superior a cinco meses.(art 161.2
- En relación con el marco autonómico cabe aludir a las leyes marco, de transferencia y de armonización, reguladas en el artículo 150 CE, que se integran, como señala Jorge de Esteban, en el bloque de la constitucionalidad.
- Las leyes marco suponen una delegación de las Cortes a todas o alguna de las CCAA para que dicte leyes en materias de competencia estatal en el marco de unos principios, bases o directrices y determinando un mecanismo de Control de las Cortes sobre las mismas
· El control jurisdiccional de la adecuación de la norma de desarrollo a la ley marco depende del órgano autonómico que haya dictado la primera: si es legislativo controlará el TC y si es ejecutivo podrán controlar los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.
- La ley orgánica de transferencia permite al Estado transferir o delegar en las CA facultades correspondientes a materia de titularidad estatal que por su propia naturaleza sean susceptibles de transferencia o delegación. En todo caso, la ley habrá de prever la correspondiente transferencia de medios financieros y las formas de control que se reserve el Estado.
- L. de armonización son aquellas que podrá dictar el Estado para establecer los principios necesarios para armonizar las disposiciones normativas de las CCAA aun dictadas en el ámbito de su competencia, cuando así lo exija el interés general.
La apreciación de esta necesidad corresponde a las Cortes Generales, por mayoría absoluta de cada Cámara
2. Leyes emanadas del Poder Ejecutivo. Son:
a) Los Decretos legislativos, que luego veremos en la delegación legislativa.
b) Los Decretos-Leyes (art. 88) que son disposiciones legislativas urgentes dictadas por el Gobierno con las siguientes limitaciones:
- Por su causa, pues sólo pueden dictarse en casos de extraordinaria y urgente necesidad.
La mejor doctrina admite la posibilidad de que el TC controle si existe o no urgencia, si bien dicho Tribunal se ha mostrado contrario a entrar en ese examen, declarando que existe un cierto margen de discrecionalidad en el Gobierno para su apreciación.
- Por las materias a que pueden referirse, ya que no pueden afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el T. I de la Constitución, al régimen de las Comunidades Autónomas, ni al Derecho electoral general.
- Por su eficacia, ya que son provisionales, en el sentido de que deben ser inmediatamente sometidas a debate y votación de totalidad en el Congreso de los Diputados en el plazo de los 30 días siguientes a su promulgación, debiendo éste pronunciarse sobre su convalidación o derogación mediante un procedimiento especial y sumario.
Aquí hay que tener en cuenta dos cosas:
· La convalidación no convierte al Decreto-Ley en Ley, por lo que aún convalidado le seguirán afectando las 2 primeras limitaciones que hemos comentado, sin perjuicio de que también se admite que durante el plazo para la convalidación las Cortes tramiten el contenido de los Decretos-leyes como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia.
· La no convalidación lo que supone es su derogación y no su ineficacia ab initio.
LA LEY EN SENTIDO FORMAL: LA RESERVA DE LEY
El principio de reserva de Ley presenta dos manifestaciones, la reserva material de Ley y la reserva formal de Ley.
· Principio de reserva material de Ley.
Significa que sólo por Ley pueden regularse determinadas materias, impidiendo su regulación por normas de categoría inferior como los Reglamento que puede dictar el Gobierno.
La Constitución formula reservas de Ley en cerca de 70 artículos; unas veces son reserva de Ley ordinaria y otras de Ley orgánica.
El problema fundamental que plantea esta materia está en determinar si la reserva excluye, en todo caso, la posibilidad de que el Gobierno pueda incidir en la materia dictando Reglamentos.
El TC ha declarado la inconstitucionalidad de una Ley que, en materia reservada habilite al Gobierno genéricamente para su regulación, pues ello produce una verdadera deslegalización de la materia y supone una abdicación por el legislador de sus funciones. En cambio, si una Ley regula lo “esencial” de las materias reservadas, y se remite al Reglamento para la regulación de aspectos “secundarios” o “accesorios”, no habrá violación de la reserva material de Ley.
· Principio de reserva formal de Ley (principio de congelación del rango).
Como hemos visto, la Constitución reserva a la Ley determinadas materias, pero ello no obsta para que las demás también puedan ser reguladas por Ley.
La reserva formal de Ley implica que regulada una materia por Ley, el rango normativo queda congelado y solo podrá ser modificada esa materia por una Ley posterior.
LA DELEGACIÓN LEGISLATIVA: SU VALOR Y LÍMITES
Se recoge en el ar. 82 y SS de la Constitución:
Artículo 82
1. Las Cortes Generales podrán delegar en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley sobre materias determinadas no incluidas en el artículo anterior.
2. La delegación legislativa deberá otorgarse mediante una ley de bases cuando su objeto sea la formación de textos articulados o por una ley ordinaria cuando se trate de refundir varios textos legales en uno solo.
3. La delegación legislativa habrá de otorgarse al Gobierno de forma expresa para materia concreta y con fijación del plazo para su ejercicio. La delegación se agota por el uso que de ella haga el Gobierno mediante la publicación de la norma correspondiente. No podrá entenderse concedida de modo implícito o por tiempo indeterminado. Tampoco podrá permitir la subdelegación a autoridades distintas del propio Gobierno.
4. Las leyes de bases delimitarán con precisión el objeto y alcance de la delegación legislativa y los principios y criterios que han de seguirse en su ejercicio.
5. La autorización para refundir textos legales determinará el ámbito normativo a que se refiere el contenido de la delegación, especificando si se circunscribe a la mera formulación de un texto único o si se incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han de ser refundidos.
6. Sin perjuicio de la competencia propia de los Tribunales, las leyes de delegación podrán establecer en cada caso fórmulas adicionales de control.
Artículo 83
Las leyes de bases no podrán en ningún caso:
a) Autorizar la modificación de la propia ley de bases.
b) Facultar para dictar normas con carácter retroactivo.
Artículo 84
Cuando una proposición de ley o una enmienda fuere contraria a una delegación legislativa en vigor, el Gobierno está facultado para oponerse a su tramitación. En tal supuesto, podrá presentarse una proposición de ley para la derogación total o parcial de la ley de delegación.
Artículo 85
Las disposiciones del Gobierno que contengan legislación delegada recibirán el título de Decretos Legislativos.
Características de la delegación legislativa:
-su carácter excepcional, y sobre materias no básicas.
-su carácter expreso y concreto, para un caso determinado.
-la necesaria determinación del tiempo en que ha de cumplirse la delegación
-la determinación del ámbito normativo a que se refiere el contenido de la delegación
Y el T.C. ha declarado contrario a la Constitución habilitar genéricamente al gobierno para reglamentar una materia sujeta a reserva de ley, por suponer una deslegalización inadmisible
Fuente y agradecimiento: www.notariosyregistradores.com
