LAS PERSONAS FÍSICAS Y JURÍDICAS ETRANJERAS EN ESPAÑA
a) Condición jurídica de las personas físicas extranjeras en España.
Hay que partir en primer lugar de lo dispuesto en el artículo 1.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social cuando señala que se consideran extranjeros, a los efectos de la aplicación de la presente Ley, a los que carezcan de la nacionalidad española.
Partiendo de esta premisa, debemos señalar que en las legislaciones modernas se observan tres sistemas distintos en orden a la condición jurídica de los extranjeros:
- El de reciprocidad diplomática, que subordina el reconocimiento de la personalidad civil del extranjero a lo establecido en los Tratados en vigor con el Estado a que pertenezca.
- El de reciprocidad legislativa, que subordina dicho reconocimiento al que tenga en la legislación del otro Estado.
- Y el de igualdad que concede al extranjero iguales derechos que a los nacionales.
En nuestro ordenamiento jurídico se sigue, con carácter general el principio de igualdad como resulta de los artículos 13.1 CE y 27 CC
Artículo 13 CE
1. Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título en los términos que establezcan los Tratados y la Ley (…)
Los extranjeros gozan en España de los mismos derechos civiles que los españoles, salvo lo dispuesto en las leyes especiales y en los Tratados.
Así las cosas, y tomando como punto de partida la citada normativa –que parte del principio de igualdad en el ejercicio de derechos-, podemos diferenciar los siguientes grupos de derechos:
- Derechos y libertades públicas que pertenecen por igual a españoles y a extranjeros:
Como son: Derecho a la vida, Derecho a la integridad física y moral, Derecho a la libertad personal, Derecho a la seguridad jurídica y a la tutela judicial efectiva, Derecho a la educación, Derecho a la asistencia jurídica gratuita en materia de expulsión del territorio español y asilo.
- Derechos y libertades que pertenecen a los extranjeros según lo dispuesto en los Tratados y en las Leyes.
Como son: el derecho a la libertad de circulación, de asociación, de reunión, de sindicación, derecho al trabajo, incluso como personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas cuando reúnan los requisitos establecidos por la ley.
- Derechos que en modo alguno pertenecen a los extranjeros.
Tales como el derecho de participación en los asuntos públicos y de acceso a la función pública, salvo lo que sometido al principio de reciprocidad pueda establecerse por la ley en relación al derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales. En este sentido el Tratado de Maastricht de 7 de febrero de 1992 reconoce a los nacionales de los Estados parte de la UE el derecho de sufragio activo y pasivo en tales elecciones.
Por otra parte, en materia de derechos civiles:
- La Ley 17/1993 de 23 de diciembre sobre acceso a la función pública de nacionales de otros Estados miembros de la UE, desarrollado, en el ámbito de la Administración General del Estado por Real Decreto 543/2001 de 18 de mayo, que la regulan en condiciones de igualdad con los españoles, salvo ciertos supuestos excepcionales de puestos de trabajo que implican participación directa o indirecta en el ejercicio del poder público y en la salvaguarda de los intereses de los Estados o de las Administraciones Públicas.
- Lo dispuesto en el art. 27 CC hay que conectarlo con lo dispuesto en el art. 9.1 CC según el cual La Ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad. Dicha Ley regirá la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión por causa de muerte.
El cambio de Ley personal no afectará a la mayoría de edad adquirida de conformidad con la Ley personal anterior; así pues podemos concluir que el art. 27 CC concede al extranjero no los mismos derechos que a los nacionales, sino los que le concede su propia ley nacional –si bien es cierto que esta postura es discutida por algún sector de la doctrina.
Por último siguiendo a IRIARTE podemos considerar como extranjeros privilegiados –por gozar de ciertas ventajas en el ámbito de los derechos civiles- a los Apartidas, Refugiados, Hispánicos, y Nacionales de Estados miembros de la UE.
b) Condición jurídica de las personas jurídicas extranjeras.
Al respecto se estará a lo dispuesto en:
Artículo 28.2 CC
Las asociaciones domiciliadas en el extranjero tendrán en España la consideración y los derechos que determinen los tratados o leyes especiales
Respecto de este precepto podemos efectuar los siguientes comentarios:
- Aunque el precepto hace referencia exclusivamente a las asociaciones, la doctrina está conforme en que este precepto es de aplicación a toda clase de personas jurídicas.
- Por otra parte se discute si este art. debe de ser entendido al amparo del art. 27 CC, entrando en juego el principio de equiparación de las personas jurídicas nacionales y extranjeras en cuanto al goce de los derechos civiles que proclama para todos los extranjeros sin distinción el citado art. 27 CC; o si tal equiparación no existe y la consideración de personas jurídicas extranjeras deriva únicamente de lo dispuesto en los Tratados Internacionales y en las Leyes especiales; siendo predominante entre la doctrina la primera postura.
SITUACIONES POR RAZÓN DE LA RESIDENCIA
Conforme a los artículos 29 y siguientes de la Ley de 11 de enero de 2000, las situaciones en las que los extranjeros pueden encontrarse en España son las siguientes:
a) Situación de estancia.
Estancia es la permanencia en territorio español por un período de tiempo no superior a 90 días, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 33 para la admisión a efectos de estudios, intercambio de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado.
Transcurrido dicho tiempo, para permanecer en España será preciso obtener o una prórroga de estancia o una autorización de residencia.
En los supuestos de entrada con visado, cuando la duración de éste sea inferior a tres meses se podrá prorrogar la estancia, que en ningún caso podrá ser superior a tres meses, en un período de seis meses (artículo 30)
b) Situación de residencia.
En ella se encuentran los extranjeros que permanecen en España con autorización para residir.
A su vez, la residencia puede ser:
1. TEMPORAL: La residencia temporal es la situación que autoriza a permanecer en España por un período superior a 90 días e inferior a cinco años.
La autorización inicial de residencia temporal que no comporte autorización de trabajo se concederá a los extranjeros que dispongan de medios suficientes para sí y, en su caso, para los de su familia.
La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente.
En estos supuestos no será exigible el visado.
Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español, y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido (artículo 31)
2. DE LARGA DURACIÓN. La residencia de larga duración es la situación que autoriza a residir y trabajar en España indefinidamente, en las mismas condiciones que los españoles.
Tendrán derecho a residencia de larga duración los que hayan tenido residencia temporal en España durante cinco años de forma continuada, que reúnan las condiciones que se establezcan reglamentariamente. A los efectos de obtener la residencia de larga duración computarán los periodos de residencia previa y continuada en otros Estados miembros, como titular de la tarjeta azul de la UE. Se considerará que la residencia ha sido continuada aunque por períodos de vacaciones u otras razones que se establezcan reglamentariamente el extranjero haya abandonado el territorio nacional temporalmente.
Los extranjeros residentes de larga duración en otro Estado miembro de la Unión Europea podrán solicitar por sí mismos y obtener una autorización de residencia de larga duración en España cuando vayan a desarrollar una actividad por cuenta propia o ajena, o por otros fines, en las condiciones que se establezcan reglamentariamente. No obstante, en el supuesto de que los extranjeros residentes de larga duración en otro estado miembro de la Unión Europea deseen conservar el estatuto de residente de larga duración adquirido en el primer estado miembro, podrán solicitar y obtener una autorización de residencia temporal en España.
Con carácter reglamentario se pueden establecer criterios para la concesión de otras autorizaciones de residencia de larga duración en supuestos individuales de especial vinculación con España (artículo 32)
LIMITACIONES Y PROHIBICIONES EN MATERIA CIVIL
El art. 27 CC pese a establecer como principio general el de equiparación, en cuanto al goce de los derechos civiles; admite, en su último inciso dos tipos de excepciones:
- Las convencionales.
Derivadas de lo dispuesto en los Tratados Internacionales.
- Las legales.
Derivadas de lo dispuesto en leyes especiales, donde distinguimos:
- Supuestos de sometimiento al principio de reciprocidad.
- Supuestos de los que se derivan: prohibiciones o limitaciones. (…y que a continuación pasamos a analizar…)
a) Supuestos de sometimiento al principio de reciprocidad.
Nos podemos encontrar con distintos supuestos de sometimiento al principio de reciprocidad, a saber:
- En el ámbito de los arrendamiento urbanos.
La Ley de Arrendamiento Urbanos de 24 de noviembre de 1994 suprime la reciprocidad; pero para los contratos de arrendamiento urbanos que se rigen por el TR de la Ley de Arrendamientos Urbanos aprobado por RD 4104/1964 de 24 de diciembre rige su art. 7, que recoge el principio de reciprocidad al establecer:
“Los beneficios que la presente Ley concede serán aplicables a los inquilinos, arrendatarios y subarrendatarios extranjeros, siempre que éstos prueben la existencia del principio de reciprocidad en los países respectivos a favor de los inquilinos, arrendatarios y subarrendatarios españoles”.
- En el ámbito de los arrendamientos rústicos.
El principio de reciprocidad resulta del art. 9 LAR así:
No podrán ser arrendatarios:
a) Las personas físicas que, por sí o por persona física o jurídica interpuesta, sean ya titulares de una explotación agraria, o de varias, cuyas dimensiones y demás características serán fijadas en las distintas comarcas del país por los órganos competentes de las Comunidades Autónomas, sin que puedan exceder en total de 500 hectáreas de secano o 50 de regadío. (art. 9.6).
b) Las personas y entidades extranjeras. Se exceptúan:
Las personas físicas y jurídicas y otras entidades nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea, del Espacio Económico Europeo, y de países con los que exista un convenio internacional que extienda el régimen jurídico previsto para los ciudadanos de los Estados mencionados.
Las personas físicas que carezcan de la nacionalidad española y se encuentren autorizadas a permanecer en España en situación de residencia permanente (ahora de larga duración), de acuerdo con la legislación sobre extranjería.
Las personas jurídicas y otras entidades nacionales de los demás Estados que apliquen a los españoles el principio de reciprocidad en esta materia. ( art. 9.7).
- En el ámbito de la propiedad intelectual.
El principio de reciprocidad resulta de lo dispuesto en el art. 163.1 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual de 12 de abril de 1996
b) Supuestos de los que se derivan: prohibiciones o limitaciones.
Algunos autores afirman que se contiene una prohibición en los artículos
No podrán ser testigos en los testamentos
3. Los que no entiendan el idioma del testador.
Realmente en este precepto no se da una discriminación respecto del extranjero, sino respecto de aquellas personas que no entienden el idioma del testador.
Artículo 684.
Cuando el testador exprese su voluntad en lengua que el Notario no conozca, se requerirá la presencia de un intérprete, elegido por aquél, que traduzca la disposición testamentaria a la oficial en el lugar del otorgamiento que emplee el Notario. El instrumento se escribirá en las dos lenguas con indicación de cuál ha sido la empleada por el testador.
Fuera del CC, existen restricciones que se derivan de:
- Ley de Zonas e Instalaciones de Interés para la Defensa Nacional de 12 de marzo de 1975 y el Real Decreto de 10 de febrero de 1978, que establecen restricciones a los extranjeros respecto de los inmuebles situados en zonas de interés estratégico de España.
- Otras limitaciones derivan de precisar título oficial expedido por autoridades españolas para ejercer determinadas profesiones en España.
BREVE EXAMEN DE LAS VIGENTES EN MATERIA DE INVERSIONES
Como consecuencia de la adhesión de España a la CEE se dictó la Ley de 1 de julio de 1982 a través de la cual trataba de darse cumplimiento al art. 67 del Tratado de Roma que impone, para el buen funcionamiento del Mercado Común, la progresiva supresión de restricciones a los movimientos de capitales pertenecientes a personas residentes en los Estados miembros; actualmente esta materia viene regulada por el RD 664/1999 de 23 de abril sobre inversiones exteriores. En su estudio podemos distinguir los siguientes apartados:
A) RÉGIMEN GENERAL.
El art. 1 del RD 664/1999 establece que quedan liberalizadas las inversiones extranjeras en España, así como su liquidación, siempre que se ajusten a lo dispuesto en el mismo y en sus normas de desarrollo.
1. Sujetos de la inversión extranjera.
Pueden ser titulares de inversiones extranjeras en España:
- Las personas físicas no residentes en España, es decir, los españoles o extranjeros, domiciliados en el extranjero o que tengan allí su residencia principal.
- Las personas jurídicas privadas domiciliadas en el extranjero, así como las entidades públicas de soberanía extranjera.
- Los españoles gozan de la presunción de que tienen la residencia en España.
Así pues el RD 664/1999 califica una inversión como extranjera atendiendo, no a la nacionalidad del inversor, sino a la no residencia del mismo en España. Así, para acreditar la condición de no residente el citado RD se remite a lo establecido en el RD de 20 de diciembre de 1991 sobre transacciones económicas en el exterior, de cuyo art. 2 se deduce que la no residencia se acreditará por los siguientes medios:
- Las personas físicas, mediante certificación de la autoridad consular española expedida con una antelación máxima de dos meses, que acredite su inscripción en el Registro de Matrícula del Consulado o Sección Consular de la Embajada correspondiente.
- Las personas jurídicas, mediante certificación negativa de residencia expedida por el Ministerio del Interior con antelación máxima de dos meses.
- Las personas jurídicas domiciliadas en el extranjero, mediante documento fehaciente que acredite su naturaleza y domicilio.
- Las sucursales y establecimientos en el extranjero de personas jurídicas españolas o de personas físicas residentes en España, mediante certificación del Cónsul español correspondiente de que se hallan constituidos en el país de que se trate.
- El personal diplomático español y el personal español que preste servicios en las Embajadas y Consulados españoles o en organismos internacionales, mediante pasaporte o certificación del Jefe de la Misión, Cónsul o autoridad competente.
- Los diplomáticos extranjeros acreditados en España y el personal de las Embajadas extranjeras en España o de Organizaciones Internacionales por tarjeta de identidad expedida por el Ministerio de Asuntos Exteriores.
2. Objeto de las inversiones extranjeras.
Las inversiones extranjeras en España podrán llevarse a cabo a través de cualquiera de las siguientes operaciones:
- Participación en sociedades españolas.
- Constitución y ampliación de la dotación sucursales.
- Suscripción y adquisición de valores negociables representativos de empréstitos emitidos por residentes.
- Participación en fondos de inversión, inscritos en los Registros de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV).
- Adquisición de BI sitos en España, cuyo importe total supere los 500 millones de pesetas (hoy su contravalor en Euros), o cuando, independientemente de su importe, proceda de paraísos fiscales.
- La constitución, formalización o participación en contratos de cuentas en participación, fundaciones, agrupaciones de interés económico, cooperativas o comunidades de bienes, cuando el valor total correspondiente a la participación de los inversores extranjeros sea superior a 500 millones de pesetas, o (…) proceda de paraísos fiscales.
3. Requisitos formales. Declaración.
Como consecuencia de la liberación de las inversiones extranjeras en España, así como su liquidación, ya no es necesario para realizarlas ni autorización ni verificación previa, pero deben declararse tales inversiones y su liquidación al Registro de Inversiones del Ministerio de Economía y Hacienda a efectos administrativos, económicos o estadísticos. Se trata de una declaración “ex post”, pero cuando la inversión proceda de paraísos fiscales se exige, además de tal declaración, otra declaración especial con carácter previo a la inversión.
Con carácter general, la inversión será declarada por el titular no residente.
Con carácter especial:
- Si se trata de inversiones efectuadas en valores negociables estarán obligadas a hacer la declaración las empresas de servicios de inversión, entidades de crédito u otras entidades financieras que tengan como actividades propias el depósito o la administración de valores representados mediante anotaciones en cuanta objeto de la inversión, o cuya intervención sea preceptiva para la suscripción o transmisión de valores.
- Si se trata de inversiones efectuadas en valores no negociables en mercados secundarios que las partes hayan, voluntariamente, depositado o registrado; deberá hacer la declaración la entidad depositaria o administradora, salvo que hubiera intervenido una sociedad, agencia de valores o entidad de crédito en la operación en cuyo caso corresponderá a estas efectuar la declaración.
- Si se trata de acciones nominativas, el sujeto obligado a declarar será la sociedad española objeto de la inversión, cuando tenga conocimiento de la transmisión a través de la inscripción en el correspondiente libro registro, ex art. 56 de la Ley de SA.
- Las operaciones de inversión en fondos de inversiones españoles deberán ser declaradas por la sociedad gestora del mismo.
Por lo que respecta a los efectos de la inversión extranjera hay que tener en cuenta que los titulares de inversiones extranjeras gozan del derecho de transferir al exterior, sin límite alguno, las cantidades invertidas y sus plusvalías, los beneficios y dividendos obtenidos y el producto de la venta de los derechos de suscripción, siempre que hubieran declarado la inversión. También pueden trasmitir su inversión, en España o fuera de ella, sometiéndose a las normas de derecho español sobre transmisión de propiedad.
B. SECTORES ESPECÍFICOS. EXCEPCIONES DEL PRINCIPIO GENERAL DE LIBERALIZACIÓN.
El RD de 23 de abril de 1999 establece que quedan sujetos a su régimen específico las inversiones extranjeras en España establecidas en legislaciones sectoriales específicas, y en particular en materia de transporte aéreo, radio, minerales y materias primas minerales de interés estratégico y derechos mineros, televisión, juego, telecomunicaciones, seguridad privada, fabricación, comercio y distribución de armas y explosivos de uso civil y actividades relacionadas con la Defensa Nacional.
Estas inversiones requieren, con carácter general, autorización previa, y cumplidos los requisitos establecidos por esta legislación sectorial, deberá estarse a lo dispuesto en el RD citado.
También requieren autorización administrativa previa las inversiones directas o indirectas que realicen en España los Estados no miembros de la UE para la adquisición de BI adscritos a sus representaciones diplomáticas o consulares, salvo que haya acuerdo para liberalizarlas en régimen de reciprocidad.
C. SUSPENSIÓN DEL RÉGIMEN DE LIBERALIZACIÓN.
El Consejo de Ministros a propuesta del Ministro de Economía y Hacienda y, en su caso, del titular del Departamento Competente por razón de la materia, y previo informe de la Junta de Inversiones Exteriores, podrá acordar, de forma motivada, con carácter general o particular, la suspensión del régimen de liberalización del RD y siempre que las inversiones por su naturaleza, forma o condiciones, afecten o puedan afectar a actividades relacionadas con el ejercicio del poder público, que puedan afectan o afecten al orden pública, seguridad y salud pública. (art. 10.1 RD 1999).
D. INVERSIONES ESPAÑOLAS EN EL EXTRANJERO.
El art. 1 del RD 1999 establece que quedan liberalizadas las inversiones españolas en el exterior, estando contenido su régimen jurídico en el Capítulo II bajo la rúbrica: “Régimen de las inversiones españolas en el exterior”.
1. Sujetos de inversiones españolas en el exterior.
Pueden ser titulares de inversiones españolas en el exterior:
- Las personas físicas residentes en España, es decir, los españoles o extranjeros con domicilio o residencia principal en España.
- Las personas jurídicas domiciliadas en España, condición que se acreditará de conformidad con el art. 1.4 del RD 1816/1991, esto es:
a) Las personas físicas extranjeras, mediante tarjeta o carné individual de autorización de residencia u otro documento público en que conste la concesión de la autorización de residencia por el Ministerio del Interior.
b) Los establecimientos y sucursales en territorio español de personas jurídicas extranjeras o de personas físicas residentes en el extranjero, mediante cualquier documento público en el que consten los datos correspondientes a su constitución, de acuerdo con la legislación española, o certificado de inscripción en el Registro Mercantil.
c) Las personas físicas de nacionalidad española y las personas jurídicas domiciliadas en España se presumirán residentes en España salvo prueba en contrario.
2. Objeto de las inversiones.
El objeto de las inversiones se describe de forma análoga al ya indicado para las inversiones extranjeras en España, con la diferencia de que el tope de 500 millones para BI y contratos queda reducido a 250 millones, ex art. 5.
3. Declaración de la inversión.
Las inversiones españolas en el exterior y su liquidación serán declaradas al Registro de Inversiones del Ministerio de Economía y Hacienda, con una finalidad administrativa, estadística o económica.
Si la inversión tiene como destino paraísos fiscales debe realizarse una declaración con carácter previo, sin perjuicio de la que haya de realizarse con posterioridad a la realización de la inversión, declaración posterior que se hará, con carácter general, por el titular de la inversión; y excepcionalmente cuando se trate de valores negociables, a través de las empresas de servicios de inversión, entidades de crédito u otras entidades análogas en los términos anteriormente expuestos. Se exceptúan de la declaración previa:
- Las inversiones en valores negociables emitidos u ofertados públicamente o negociados en mercados secundarios oficiales o no, así como las participaciones en fondos de inversión.
Las inversiones que no permitan al inversor influir de manera efectiva en la gestión o control de la sociedad extranjera destinataria de los mismos. Se presume dicha influencia cuando la participación directa o indirecta del inversor sea igual o superior al 10% del capital de la sociedad o, cuando no alcanzándose dicho porcentaje permita al inversor formar parte directa o indirectamente de su órgano de administración.
Fuente y agradecimiento: www.notariosyregistradores.com
